La prédominance du droit d'auteur et l'arme des brevets

Lorsque le logiciel est devenu une marchandise à part entière, dans les années soixante-dix, la détermination d'un cadre juridique approprié à sa protection a convergé sur l'adaptation des outils existants et une prédominance accordée au droit d'auteur. Le droit d'auteur protège l'expression d'une idée. La protection d'un logiciel par le droit d'auteur n'autorise son utilisation que dans la limite des clauses inscrites dans son contrat de licence, mais elle n'interdit pas la réalisation d'un logiciel similaire et/ou compatible.

Les brevets sur les logiciels sont une menace pour l'interopérabilité des systèmes informatiques, pour l'innovation et pour la concurrence :
If people had understood how patents would be granted when most of today's ideas were invented and had taken out patents, the industry would be at a complete standstill today ... The solution is patenting as much as we can. A future startup with no patents of its own will be forced to pay whatever price the giants choose to impose. That price might be high. Established companies have an interest in excluding future competitors. Bill Gates, 1991.

On assiste cependant, depuis les années quatre-vingt, à une croissance spectaculaire du nombre de dépôts de brevets dans le domaine du logiciel aux Etats-Unis, mais aussi en Europe alors que les brevets sur les logiciels y sont explicitement interdits depuis la convention de Munich de 1973 !

Le 20 février 2002, la Commission européenne présentait un projet de directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur. Les amendements à ce projet votés le 24 septembre 2003 par le Parlement européen ont été rejetés par le conseil des ministres, en contradiction totale avec la position des ministres de nombreux gouvernements nationaux. La procédure législative s'est finalement terminée par un rejet du projet par le Parlement le 6 juillet 2005, par 648 votes contre 14 (et 18 abstentions).

« Il y a une colère collective de tout le Parlement sur la manière inadmissible dont il a été traité par le Conseil et la Commission, avec mépris et même sarcasme » Michel Rocard, rapporteur du texte (journal Libération).